律师视点｜碳排放权交易市场中的碳排放权

姜静如 王伟

北京市中咨律师事务所

导读

2011年12月，国务院发布《“十二五”控制温室气体排放工作方案》，提出逐步建立碳排放交易市场。此后，国内逐步在北京、天津、上海、重庆、广东、湖北等地开展了碳排放权交易市场试点。2021年2月，生态环境部出台《碳排放权交易管理办法（试行）》（以下称《管理办法》），同年7月，全国碳排放权交易市场正式上线交易。

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一、碳排放权

1. 自然定义

而基于对碳排放的有限分配和限制，各国也不同程度地发展出了一系列碳排放交易制度，原则上为：如排放国家/企业的实际碳排放数量未达分配额，可将未使用的分配额进行交易；如排放国家/企业的实际碳排放数量超出分配额，可额外购买其他国家/企业未使用的分配额。因此，在市场交易实践的语境下，碳排放权也主要指碳排放分配额及其交易权益。

2. 法律定义

国内法律法规中，碳排放权主要指碳排放配额，碳排放权交易主要指对碳排放配额的交易。《管理办法》第四十二条规定，“碳排放权指分配给重点排放单位的规定时期内的碳排放额度”；而在地方试点交易市场中，碳排放权也主要被定义为“排放温室气体的权益”，而碳排放配额则被认为是碳排放权的量化、或者凭证载体（例如北京、天津、重庆、湖北等地）[1]。上海和广东在交易市场中并未使用“碳排放权”这一表述，而直接使用“碳排放管理”作为规范性 件名称，强调交易市场主要目的是规范碳排放管理[2]。

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二、碳排放权法律属性

之所以探讨碳排放权的法律属性，是因为该项权益不仅是一项境外“舶来品”，而且该项权益在境外出现的时间也迟于相关法律对于法律权利进行界定的时间，因此只能基于既往的法律来解释这项新型的权利。目前，碳排放权的法律属性并无定论，在我国主要被认为属于用益物权或行政许可。

1. 用益物权

根据《民法典》的规定，用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。在归属于国家或集体所有的自然资源方面，法律规定其他组织、个人仍可依法占有、使用和收益，享有相应的用益物权，从而解决自然资源所权有与开发利用权之间不一致的问题，因此自然资源权益也被称为自然资源用益物权。

基于碳排放权的环保属性，虽然不能确定其指向的是哪种自然资源，但可以确定的是碳排放权与自然资源的保护和利用息息相关，因此碳排放权也被视为广义上的自然资源相关权益。

最高人民法院在《民法典物权编理解与适用》中指出，“……在审判实践中，若遇到涉及此类新型资源性权利的纠纷，除遵循正常的法律适用规则外，亦要贯彻落实《民法典》确立的绿色原则，并基于具体案情确定是否可以参照用益物权的一般规定做出相应的裁判……”[3]。最高人民法院在最新的《民事案件案由规定》中，也明确将碳排放权交易纠纷列为民事案件案由[4]。

因此，根据《民法典》对用益物权的相关规定[5]，将碳排放权作为用益物权保护后，可以解决的实践问题是：

（1）无论碳排放权所指向的相关自然资源的归属，碳排放权可不受影响地被其他组织、个人依法占有、使用和收益。

（2）碳排放权可以被处分、被交易，具有交易价值。

但是需要注意的是，将碳排放权作为用益物权，其指向的相关自然资源到底是什么、是否构成“物”、或是否存在“物权”尚无法确定、存在争议。例如，如果碳排放权所指向的自然资源是温室气体排放数额，那么温室气体排放数额可能并不构成传统法律意义上的物，也不存在传统法律意义上的物权，而导致碳排放权的权利基础可能也不存在。另外，我国原则上实行国家自然资源有偿使用制度[6]，但目前碳排放权以免费分配为主，并且对温室气体排放数额进行收费可能也无任何法律基础。因此，认定碳排放权完全属于用益物权，仍存在客观和理论上的困难。

2. 行政许可

结合《管理办法》规定和我国碳排放权交易实践情况，碳排放权的取得和交易确实由生态环境部门全程控制和干预，并且我国的碳排放权实际上是由政府部门分配给温室气体排放单位，依法赋予其持有、使用（清缴）和交易的“权利”，其行政许可属性可能更为突出，因此碳排放权同时也被认为可能属于行政许可。例如，上海和广东关于碳排放的规定直接摒弃了“碳排放权”这种权利性的定义，而选择“碳排放管理”这一更具有行政管理属性的名称。具体而言，碳排放权属于行政许可的体现为：

（1）碳排放权被定义为碳排放额度；

（2）碳排放配额总量确定与分配方案由生态环境部制定，并由省级生态环境主管部门发放分配；

（3）被分配单位对碳排放配额有异议的，向省级生态环境主管部门申请复核，并由后者做出复核决定。[7]

除此之外，从碳排放权创设的目的而言，不同于一般的自然资源（例如水资源、风资源、光资源等），碳排放权本质上是一种负面权利，其诞生即源于国家和政府对于温室气体排放、环境破坏的限制，作为一种行政许可进行管控可能更符合其创设目的[8]。

尽管如此，碳排放权与一般的行政许可并不完全相同，主要体现为碳排放权还具备可交易性。因此可以看出，碳排放权目前确实同时具备私权和公权的特质。当涉及碳排放配额的分配方案相关问题时，例如哪些企业可以获得碳排放配额等，可能更多属于行政许可问题，适用行政法相关法律；而在涉及碳排放权的交易或执行等问题时，碳排放权仍显示出强烈的民法属性，可主要适用《民法典》等民事法律。

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三、碳排放权取得方式

基于前述对碳排放权的定义和法律属性的讨论，实践中目前碳排放权的取得方式比较有限，主要包括通过由生态环境主管部门的初始分配、通过承继或强制执行方式、通过参与碳排放权交易市场方式等直接取得，或者通过参与国家核证自愿减排量（CCER）交易方式间接参与、获得经济收益。

1. 通过分配方式

根据《管理办法》和各试点地区的相关规定，碳排放权初始是由生态环境主管部门分配给一定条件的温室气体排放单位（以下称排放单位），由其履行碳减排义务，在规定的时间内按其照实际碳排放量清缴其被分配的碳排放配额。

（1）温室气体排放单位

在全国碳排放权交易市场中，符合条件的排放单位被称为温室气体重点排放单位，其名录由省级生态环境主管部门制定（也可由排放单位自行申请），并须为全国碳排放权交易市场覆盖行业（截至目前暂仅有电力行业被纳入，被纳入的排放单位均为电力企业[9]），且年度温室气体排放量达到2.6万吨二氧化碳当量。而在试点地方交易市场中，被纳入碳排放配额管理的、或可被分配碳排放配额的排放单位也基本由当地政府或政府部门根据其行业碳排放情况及排放单位自身的温室气体排放量确定。

（2）免费分配和自愿注销

目前，关于对排放单位分配碳排放配额（或碳排放权）的方式仍为免费分配，但根据《管理办法》及试点地方相关规范性 件，以及碳排放权交易的发展趋势，后续可能会逐步引入有偿分配模式[10]。

另外根据《管理办法》第十九条，为鼓励减排，已获得碳排放配额的排放单位也可出于减少温室气体排放等公益目的自愿注销其所持有的碳排放配额。自愿注销的碳排放配额，在国家碳排放配额总量中予以等量核减，不再进行分配、登记或者交易，对应所有权益即消灭。

2. 通过承继、强制执行等方式

根据《碳排放权登记管理规则（试行）》第二十一条、第二十二条，除对排放单位的初始分配外，其他机构和个人也可能通过承继、强制执行等方式获得碳排放权。

在试点地区，例如根据上海相关规定，如排放单位合并的，其所持有的碳排放配额可由合并后存续或新设单位承继。如排放单位分立的，其所持有的碳排放配额可由分立后拥有排放设施的单位承继。

3. 通过碳排放权交易市场参与交易

（1）排放单位

排放单位为碳排放权交易市场的主要交易主体。排放单位按实际碳排放量清缴其碳排放配额时，如其实际排放量高于其被分配的配额，该排放单位须通过碳排放权交易市场购买其他排放单位、机构或个人的碳排放配额；如排放单位实际排放量低于其被分配的配额，则排放单位也将未使用配额留在下一年度使用、或可通过碳排放权交易市场卖给其他排放单位、机构或个人。

（2）其他机构和个人

根据《管理办法》和各试点地区的相关规定，其他符合相关交易规则的机构和个人也可参与碳排放市场交易，作为交易主体参与碳排放权交易。但在实践中，全国碳排放交易市场尚处于起步阶段，暂不允许除重点排放单位以外的机构或个人参与交易（后续随着交易市场进一步完善，可能会逐步引入其他机构和个人参与）。

但是在各试点地区，交易市场已允许符合一定条件的机构或个人参与交易，并且已有大量的机构或个人已完成交易。当然，该等机构或个人主要是作为投资者对碳排放权进行投资，并无任何强制性减排义务。

4. 通过参与国家核证自愿减排量（CCER）交易

（1）国家核证自愿减排量（CCER）抵销清缴机制

根据《管理办法》[11]和各试点地区的相关规定，排放单位可以使用国家核证自愿减排量（CCER）抵销碳排放配额的清缴。但是，该抵销有比例限制（例如全国碳排放权交易市场规定重点排放单位抵销比例不得超过应清缴碳排放配额的5%）；并且用于抵销的CCER，不得来自纳入相应碳排放权交易市场配额管理的减排项目。

因此尽管有相应限制，该抵销机制允许排放单位申请获取或向其他机构和个人购买CCER抵销碳排放配额清缴，也给予了其他机构和个人通过参与CCER交易而间接参与碳排放权交易、获取相关经济收益的机会和可能性。

（2）CCER的取得和交易

根据国家发展改革委出台的《温室气体自愿减排交易管理暂行办法》（以下称《暂行办法》），参与温室气体自愿减排项目的企业，可申 温室气体自愿减排减排项目和减排量的备案获得“核证自愿减排量（CCER）”（或通过温室气体自愿减排量交易获得CCER）[12]，或可通过温室气体自愿减排量交易方式获得CCER。

目前我国可申请备案CCER的项目包括可再生能源项目（风力发电、太阳能发电等）、林业碳汇、甲烷利用等项目[13]，可申请温室气体自愿减排项目及减排量备案的机构为中国境内注册的企业法人[14]，但可参与温室气体自愿减排量交易的主体还包括国内外机构、企业、团体和个人[15]。目前，各试点地区的碳排放权交易市场所在交易机构，同时也均已经备案成为温室气体自愿减排交易机构[16]。因此，该等项目的投资人或所有人、以及其他机构和个人或均可通过参与温室气体自愿减排量交易，间接参与我国碳排放权交易。

（3）CCER的暂缓受理和重启

虽然各试点地区的规定和《管理交易》均规定了CCER抵销机制，但实践中可能由于温室气体自愿减排交易量小、个别项目不够规范等问题的存在，国家发改委发布《关于暂缓受理温室气体自愿减排交易备案申请的公告》，通知自2017年3月14日起至目前，为组织修订《暂行办法》，目前关于温室气体自愿减排项目、减排量等的备案申请均暂缓受理。因此对于尚未申 备案减排量的项目，暂时无法进行备案。因此在目前实践情况中，已备案的项目和减排量仍可继续参与交易，但未进行备案的项目或减排量暂时无法参与。

截至目前，CCER的申请备案尚未恢复受理，《暂行办法》也并未出台任何草案或征求意见稿，CCER申请备案何时恢复尚无任何官方通知。尽管如此，根据国务院办公厅印发d额《关于深化生态保护补偿制度改革的意见》，具有生态、社会等多种效益的林业、可再生能源、甲烷利用等领域温室气体自愿减排项目未来有可能被纳入全国碳排放交易市场。另外，2021年12月，上海环境能源交易所董事长赖晓明在接受媒体采访时，也提到国家正在积极筹备重新启动CCER项目的备案和减排量的签发，全国CCER市场有望于2022年重启[17]。因此，如《暂行办法》的修订可尽快开启，CCER的申请备案也有望尽快重启，届时也有望迎来碳排放权交易市场的进一步发展完善。

（4）CCER与碳排放权的区别与联系

基于前述，可以看出CCER抵销机制作为碳排放权清缴的补充方式，CCER的取得与碳排放权清缴息息相关，二者的交易活动也可被称为国内广义上的碳交易活动；但另一方面，二者在取得方式、申请主体等方面也存在明显差异，主要可体现为：

（a）“强制”减排vs自愿减排

碳排放权是由生态环境主管部门分配给排放单位，主要用于履行碳减排义务。如排放单位未按时足额清缴碳排放配额的，需承担相应的行政责任[18]，可视为是对排放单位“温室气体排放控制”的强制性要求，即“强制”减排义务；而CCER是参与自愿减排交易的项目，通过自行申请并经政府机关核证备案而获得的，并可通过经备案的交易机构交易，无任何强制性要求，可视为“自愿减排”义务的履行。

当然，排放单位在碳排放权清缴制度的要求下，也可选择开发申请备案温室气体自愿减排项目及CCER，并使用CCER抵销碳排放配额的清缴、或向其他机构和个人出售（但实践中CCER尚处于供不应求的阶段）；其他机构和个人，例如可再生能源项目投资企业等，也可利用其减排项目申请备案温室气体自愿减排项目及CCER，并向需履行“强制”减排义务的排放单位出售，两种交易方式并行发展，相辅相成。

（b）排放单位vs备案项目

碳排放权的分配对象是排放单位，其名录由生态环境主管部门制定，并需符合一定温室气体排放量标准和行业标准。目前，我国仅有电力行业被纳入碳排放管控范围，被纳入的排放单位均为发电企业（包括火力发电、热电联产、生物智能发电等[19]），碳排放权配额的分配标准与排放单位的碳排放量相关，不直接关联具体项目。不同的是，CCER的申请备案主体为中国境内注册的企业法人，申请备案的对象并非企业，而是相应企业所有的具体项目，实践中一般为可再生能源发电、森林林场等可减少碳排放量的项目，项目备案与减排量备案直接关联具体项目。

当然，对于碳排放权配额的分配而言，排放单位主业发电项目的碳排放量是重要考量因素，而对于CCER的申请备案而言，企业也是CCER的权利主体和交易主体。

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四、碳排放权的金融化

中国人民银行、财政部、国家发改委等七部委曾联合印发《关于构建绿色金融体系的指导意见》，提出“构建绿色金融体系”，并提出发展各类碳金融产品，有序发展碳远期、碳掉期、碳期权、碳租赁、碳债券、碳资产证券化和碳基金等碳金融产品和衍生工具，探索研究碳排放权期货交易，发展基于碳排放权、排污权、节能量（用能权）等各类环境权益的融资工具，探索环境权益回购等模式解决抵质押物处置问题，推动环境权益及其未来收益权切实成为合格抵质押物[20]。实践中，随着碳排放权交易市场的建立，各试点地区也逐渐开发了相关碳金融产品，主要包括碳资产质押、碳配额回购、碳债券、碳资产托管、碳远期、碳掉期、碳期权、碳指数等。

基于前述金融产品的产生，除在交易市场中交易外，碳排放权也逐渐被用于融资交易活动中，目前最主要的方式为碳排放权质押融资和碳排放配额回购融资。

（a）碳排放权质押融资，指将碳排放配额作为质押物，向银行或其他金融机构申请贷款。例如，上海环境能源交易所允许碳排放配额所有人将其配额出质给符合条件的质权人（银行或非银行金融机构），并通过交易所办理登记。

（b）碳排放配额回购融资，指由排放企业或碳排放配额持有者向碳排放权交易市场其它机构交易参与人出售配额，并约定在一定期限后按照约定价格回购所售配额，并约定在一定期限后按照约定价格回购所售配额，从而获得短期资金融通。2021年3月，中国银行间市场交易商 推出了“碳中和债”融资工具，将募集资金专项用于具有碳减排效益的绿色项目的债务融资，致力于通过专项产品持续引导资金流向绿色低碳循环领域，助力实现碳中和愿景[21]。

当然，我们也需注意到，虽然碳金融市场目前发展迅速，但由于全国碳排放权交易市场刚刚起步，碳排放权的法律属性尚不明确（例如碳排放权的质押登记的效力问题）等因素，碳金融交易距离规模化和标准化交易还有一定距离，碳排放权金融产品在未来发展中仍存在一定不确定性。

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五、结语

碳排放权在我国一般指温室气体排放的权益，具体到碳排放权交易市场中，主要指碳排放配额。在我国司法实践中，碳排放权被认定为一种用益物权，但同时具体强烈的行政许可属性，并且具有交易性。目前，碳排放配额由生态环境主管部门分配给温室气体排放单位，并由温室气体排放单位和其他机构、个人通过全国或试点地区的碳排放权交易市场进行。同时，碳排放权清缴抵销机制也给予了其他机构和个人通过参与CCER交易而间接参与碳排放权交易、获取相关经济收益的机会和可能性。另外，在碳排放权交易市场建立的过程中，我国也迅速发展出了多种衍生的碳金融产品，例如碳排放权质押融资、碳排放配额回购融资等。

但是，我国对于碳排放权的交易基本还处于起步阶段，交易形式、交易主体等均比较单一，希望随着我国碳排放权相关法律的进一步明确、以及交易市场进一步完善，可以对碳排放权及其法律属性有更加明晰的界定，并发展出更多、更丰富的碳排放权交易方式。

注释

[1] 《北京市碳排放权交易管理办法（试行）》《天津市碳排放权交易管理暂行办法》《重庆市碳排放权交易管理暂行办法》《湖北省碳排放权管理和交易暂行办法》

[2] 《上海市碳排放管理试行办法》

[3] 《民法典物权编理解与适用》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，人民法院出版社

[4] 《最高人民法院关于印发修改后的的通知（2020）》

[5] 《民法典》第三百二十三条、第三百二十四条、第三百二十六条

[6] 《民法典》第三百二十五条，《管理办法》第十五条

[7] 《管理办法》第十四条、第十五条、第十六条

[8] 《对碳排放权性质的分析与思考》，郑爽、刘海燕，《气候战略研究》简 2018年第6期

[9] 生态环境部《纳入2019-2020年全国碳排放权交易配额管理的重点排放单位名单》（国环规气候〔2020〕3号）

[10] 《管理办法》第十五条

[11] 《碳排放权交易管理办法（试行）》第二十九条

[12] 《温室气体自愿减排交易管理暂行办法》第六条、第十八条、第二十一条

[13] 《碳排放权交易管理办法（试行）》第四十二条（四）

[14] 《温室气体自愿减排交易管理暂行办法》第六条

[15] 《温室气体自愿减排交易管理暂行办法》第五条

[16] 《国家发展改革委办公厅关于同意天津排放权交易所有限公司为自愿减排交易机构备案的函》（发改办气候〔2013〕94号）、《国家发展和改革委员会办公厅关于同意上海环境能源交易所股份有限公司为自愿减排交易机构备案的函》（发改办气候(2013)93号）、《国家发展和改革委员会办公厅关于同意广东碳排放交易所有限公司为自愿减排交易机构备案的函》（发改办气候〔2013〕92号）、《国家发展和改革委员会办公厅关于同意北京环境交易所有限公司为自愿减排交易机构备案的函》（发改办气候〔2013〕91号）、《国家发展改革委办公厅关于同意深圳排放权交易所有限公司为自愿减排交易机构备案的函》（发改办气候〔2013〕90号）

[17] “上海环境能源交易所董事长赖晓明：打造具有国际影响力碳交易、定价和金融中心 助力国家实现‘双碳’目标”，张伟弟、宋薇萍、严曦梦，上海证券 ·中国证券 ，2021年12月29日07:32:34，

https://news.cnstock.com/industry,rdjj-202112-4804223.htm

[18] 《碳排放权交易管理办法（试行）》第四十条

[19] 《关于做好全国碳排放权交易市场发电行业重点排放单位名单和相关材料 送工作的通知（环办气候函[2019]528号）》

[20] 中国人民银行、财政部、国家发改委等七部委联合印发的《关于构建绿色金融体系的指导意见》（银发〔2016〕228号）一、构建绿色金融体系的重要意义（二）（二十五）（二十七）

[21] 中国银行间市场交易商 《关于明确碳中和债相关机制的通知》（2021年3月18日）